他们感兴趣的其实只是被用来保证其国学产品品质的文的道德和知识形象。
法理思维的特性决定了从法律思维、法治思维到法理思维的必要性,这是一个逐步递进和不断升华的过程,我们迫切需要促进这种递进和升华。对于无法无天的人治,法治所要求的依法而治就是理想。
仅仅局限于特殊性,不能上升到普遍性,见树不见林,还不是(法)理论思维。其中,法理思维是一种普遍性思维、一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维、一种辩证思维、一种综合思维。我们的一些立法,其普遍性就不够。没有价值思维就无法区分大是大非,只能陷于细枝末节,锱铢必较,结果因小失大。当今的中国似乎正在走过悖论的峡谷:由于缺少有效的法律评价机制,公众的一些朴素的正义感与见解,反而比法律人更敏锐地看到了法律本身的缺陷。
所以我国古谚云:徒法不足以自行有其法尤贵有其人,死的法律只有依靠活的法官才能灵活运用。如在大陆法系国家,出现了法律社会化运动,民法典的修订越来越趋向实质正义,劳动法、社会法、经济法等也因此而应运而生。确立社会主义市场经济体制都好长时间了,我们的一些法律还一直规定着投机倒把罪,直到2009年的《刑法》修改才将其予以废除。
不顾条件、无条件地追求或奢求客观事实才是违背实事求是。又如举证责任、法律推定(如产品合格推定)、视为送达等等,这是一种立法技术,既是一种虚拟事实的技术,但也是一种确定客观事实的技术,即形式上是虚拟事实,但并不是为了否定事实,而恰恰是为了更好地确定事实。辩证法既是认识论,也是方法论,还是基本法,法律思维本质上就是辩证思维。这种思维就是法理思维。
对于身份特权,法治所要求的平等人权,就是理想。它是否精神正常?精神不正常的可以不负刑事责任。
虽然如此,但不能直达法治实践目的而抛弃法理思维,因为有了法理思维才能更好地达到法治实践目的。目前我国进入了诉讼社会{17},诉讼案件剧增,但我国的司法机关人员不足,案多人少,还要按时审结,给司法人员造成巨大的工作压力,他们能依法思维、依法办案就不错了,岂有时间进行理论学习和理论思考,岂能从事法理思维?那是一种理想化的追求。荀子曰:不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。甚至连错误都够不上,不值得讨论。
价值思维的缺点不是证成法律思维的理由,恰恰是提倡法理思维、价值思维的根据。法律思维不仅是求真,而且要向善,还要尚美。{3}62梁慧星教授认为:法律思维的本质特征是,严格按照法律条文进行判断。其实,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,法律思维都不是如此,更不是一贯如此,而总是因时制宜、与时俱进,并且越来越趋向实质法治。
我们常常将调解贬为和稀泥,但因其能够使当事人相互让步、达成妥协、握手言和而不失为一种理想的解决矛盾的方法。其实,律师也是经济人,他们追求利益极大化,甚至是自身利益极大化而不是当事人利益极大化。
至于我们的许多判决,也许由于缺乏判例法传统,但更多的是由于理论思维、法理思维能力和水平的限制,使得我们的许多判决大都是就案论案,不要说从中概括出普遍性的规则或原则来,就连其中的道理、法理都不能说清道明,以至于我们只有判决,而没有判例,一些指导性案例实质上也无多少指导性意义。有理讲倒人,没有理论思维,没有很高的理论思维,就只能就法论法、强词夺理、以力压人,而不可能讲出理、讲好理、讲倒人。
{13}435并认为:一个民族要想站在科学的最高峰,就一刻也不能没有理论思维。{4}林来梵教授认为:法律思维就是以法律规范为准据的思维。要克服这种思维方式,就需要提倡辩证思维,将法律思维升华为辩证思维。或如张文显教授所说的法律是求真向善尚美的艺术。面对纷繁复杂的无限世界,人类理性和知识是有限的,人类只能通过抽象力去把握纷繁复杂的无限世界,透过现象抓住本质,经由特殊达到一般,进而以简驭繁、以少胜多。美国许多著名判例,特别是那些推翻先例的判例,不但不是依(具体)法律规则思维,而恰恰是违(反具体)法(律规则)思维。
关于法律思维,人们已经做了许多广泛而深入的研究,并取得了丰硕的成果。否则,就是抽象肯定,具体否定,就像为人民服务,但不是为你服务一样。
如果人们只会机械地照抄照搬适用法律,那么,许多案件不是无法审判,就是审判不当。毋庸讳言,我们的许多法律思维还没有达到理论思维、法理思维的程度或高度。
但理论思维不是轻易能够达到的,需要经过长期的理论思维训练。包括:一是要有法理意识(自觉)。
他们所谓的良法,其实就包含着价值判断,只有价值理念优良的法律才可能是良法。虽然辩证法无处不在、无事不有,但唯有在处理矛盾时,方显辩证法的特色和本色。说事实尚未查明,认识活动就不能停止,实事求是并非如此。但法官当庭指出:不执行上级命令是有罪的,但是打不准是无罪的。
在法律(典)中规定法律的基本原则也是我国法律的一个优良传统。这对于将法理思维与法律思维、法治思维区别开来,并以法理思维指导法律思维、规范法治思维都具有重要意义。
这样就不能普遍地适用法律,就不能保证司法判决的公平正义。法律思维充满着辩证法。
如果经验不能经由法理思维而达到普遍性,放之四海而皆准,那么,霍姆斯所说的法律的生命从来不是逻辑而是经验,就未必正确。不过,它的方法是可参考的,并已为法学所经常运用,以至于日用而不知了。
法理思维既是法律思维、法治思维的原理和基础,又是法律思维、法治思维的指导和引领。这样一来,依据法律思维就被简化为依据法律规则思维。辩证法就是解决矛盾的方法和艺术,审判具体案件就是解决矛盾,应该辩证思维、两极并重、两头兼顾、中道而行、公平正义。而越是价值规范因其普遍抽象往往越具普适价值,因而也越有价值,看似无用却有大用。
有什么样的法律理念,就有什么样的法律思维,也就是说,是法理思维决定着法律思维。但他转而一想,天啊,狗的寿命根本就没有7年。
为此,他认为,我们研究法律的学生,至少于法律以外的各种学科,都有些相当的涉猎,其中比较最重要的,要推经济学、心理学、逻辑学、哲学、历史学、生物学、人类学、伦理学、社会学、政治学等几门。法学教育归根结底是要培养法律人的独立思考能力,树立正确的世界观、人生观和价值观,他们不仅知其法而且知其所以为法。
法理思维不满足于形式法治,还要追求实质正义,要上纲上线,要分清大是大非。法律是固定的、稳定的,而法律所要调整的社会关系是变动不居的。